Проблемі крайньої необхідності у кримінальному праві права впродовж тривалої історії його розвитку приділялася значна увага. Водночас не можна не помітити, що ряд аспектів даної проблеми залишаються до кінця не з’ясованими, стосовно ж інших продовжуються дискусії. До проблем, пов’язаних зі змістом діяння, вчиненого в стані крайньої необхідності, звертались такі відомі дослідники, як Ю.В. Баулін, М.І. Бажанов, П.С. Матишевський, В.В. Сташис та ін. Проте висловлені підходи не містять принципових розбіжностей. У будь-якому разі вчені наголошують на необхідності розгляду крайньої необхідності як сукупності двох елементів: підстави для такого діяння і власне вчинку.

Кожна обставина, що виключає зло-чинність діяння, має свою підставу. Правовою підставою виникнення стану крайньої необхідності у ч. 1 ст. 39 КК України є небезпека, що безпосередньо загрожує особі, правам цієї особи, інших осіб, суспільним інтересам чи інтересам держави. Отже, підставою крайньої необхідності, її першим елементом є небезпека, яка повинна відповідати певним вимогам для того, щоб надавати особі право на вчинення діяння з метою відвернення. Зазначені вимоги (ознаки) потребують детального аналізу.

На кожному етапі вдосконалення вітчизняного кримінального законодавства змінювався пріоритет інтересів, які мали захищатись в ж умовах крайньої необхідності. Поступово формувалось і поняття крайньої необхідності. Найбільш близьким за змістом до існуючої норми (ст. 39 КК України 2001 р.) був інститут крайньої необхідності, закріплений у проекті Основ кримінального законодавства Союзу РСР та союзних республік 1991 р. [26, с. 134]. Він так і не набрав чинності у зв’язку зі зміною політичної ситуації в країні.

За чинним кримінальним законодавством не вважається злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї особи або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК України 2001 р.) [2].

Превалювання інтересів особи над інтересами суспільства та держави, які захищаються актом крайньої необхідності, цілком відповідає вимогам ст. 3 Конституції України, в якій закріплено, що найвищою соціальною цінністю є людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека. Діяльність держави повинна будуватись, у першу чергу, на основі забезпечення абсолютних прав і свобод людини, а її спроможність забезпечити ці права є одним з головних критеріїв правової держави.

При здійсненні акту крайньої необхідності шкода заподіюється, як правило, не джерелу виникнен – ня небезпеки, а іншим охоронюваним кримінальним правом інтересам, тому і умови правомірності крайньої необхідності, на мою думку, повинні бути досить суворими.

1. За чинним кримінальним законодавством не вважається злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї особи або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

2. Правомірність крайньої необхідності визначається низкою умов, які прийнято ділити на дві групи: а) умови, що характеризують небезпеку; б) умови, що характеризують дії з її усунення. До першої групи умов відносять: 1) реальність – небезпека існує в дійсності, а не в уяві особи, яка її усуває; 2) наявність – загроза для правоохоронюваних об’єктів уже виникла, вона не викликає сумніву, безпосередньо існує, ще не минула і вимагає дій для її усунення; 3) неминучість – усунення небезпеки не може бути здійснено іншим способом, окрім завдання шкоди іншим інтересам, що охороняються державою. До другої групи умов відносять такі: 1) захищаються тільки правоохоронювані інтереси особи, суспільства, держави; 2) шкода зазвичай спричиняється третім особам (у випадках, коли суспільна небезпека виходить від суспільно небезпечних діянь людини); 3) заподіяна шкода не повинна бути більшою, ніж відвернута шкода (ч. 2 ст. 39 КК)

3. Перевищення меж крайньої необхідності – це порушення її співмірності, а саме: навмисне заподіяння правоохоронюваним інтересам більш значної шкоди, ніж шкода відвернена. КК не передбачає спеціальної відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності. Відтак, умисні дії повинні бути кваліфіковані на загальних засадах. Але такі дії оцінюються з урахуванням пом’якшуючої покарання обставини, передбаченої п.8 ч.1 ст.66.

4. Виправданий ризик має багато схожого з крайньою необхідністю. Так, правова підстава вчинення зазначених правомірних вчинків, в одному з видів небезпеки, а точніше в аспекті «реальної небезпеки», наприклад, небезпека смерті пацієнта, може збігатися між собою. Але це зовсім не свідчить про те, що розглянуті обставини однакові. Відмінністю є те, що правовою підставою для крайньої необхідності ніколи не буде небезпека втраченої вигоди, для виправданого ризику – потенційна небезпека.

Крайню необхідність треба відрізняти від необхідної оборони. За необхідної оборони джерело небезпеки – суспільно небезпечне посягання людини. За крайньої необхідності джерело небезпеки може бути найрізноманітнішим. Необхідна оборона виражається в активних діях, а крайня необхідність може бути виражена і в бездіяльності.

Таким чином, Кримінальний закон чітко відмежовує крайню необхідність від інших обставин, що виключають злочинність діяння (необхідна оборона, примус та ін.).